Por: Miguel Ángel Bettín Jaraba, director Comercial de Servinc LTDA.
En la actualidad se advierten numerosas circunstancias que dificultan el ejercicio de la interventoría de obras de infraestructura. Dentro de estas, se destacan la disminución progresiva de las tarifas (sueldos y factor multiplicador), mecanismos de escogencia que resultan en una selección adversa1, asignación de riesgos antitécnica, forma de pago con incentivos perversos, concursos de méritos orientados a la participación masiva de oferentes en desmedro de la calidad del adjudicatario, inclusión de obligaciones extrañas a la funcionalidad del interventor (administrativas, contables, jurídicas), las cuales merecen un escrito aparte cada uno. En este documento, se pretende exponer un breve contexto que intente explicar la génesis y necesidad del interventor, la transformación que ha venido teniendo su papel, de acuerdo a lo mencionado anteriormente, y la razón de la conveniencia de retornar a sus orígenes.
Problemática
La institución de la interventoría se explica, de manera general, porque el dueño de un proyecto de infraestructura necesita contratar a un experto para que lo represente y le asegure que quien ejecute las actividades encomendadas (constructor- consultor- diseñador), las desarrolle de acuerdo a lo pactado; asimismo, en caso de que se requieran modificaciones, verifique que estas no sean en su detrimento. Además, la necesidad de contratarlo se edifica en que el dueño no es experto en la construcción de obras de infraestructura y le resulta más eficiente encomendar esta labor a un tercero.
Este papel como representante del dueño en los proyectos de infraestructura, se ha ido desdibujando. Su real actuación ha tomado otros rumbos, especialmente en aquellos estructurados con recursos públicos.
Una explicación poderosa, que esclarece en parte la distorsión anunciada, surge a partir de las recompensas que otorgan los proyectos de infraestructura a los operadores políticos. Estas se cobran en el corto plazo, sin embargo, la defensa de los intereses del dueño (todos los colombianos) pasa por un ejercicio reposado, analítico, técnico que no siempre se puede resolver de forma inmediata. El interventor debe en ocasiones, tomarse el tiempo que la tarea requiera, lo que puede demorar la inauguración de la infraestructura. Así las cosas, quien defiende los intereses del dueño se vuelve, en muchas ocasiones, un obstáculo, haciendo incluso que las partes (dueño - ejecutor) perciban que el interventor no genera, sino que destruye valor.
En estos escenarios, es necesario que alguien asuma la responsabilidad de aquello que pueda salir mal ante los entes de control. Normalmente, el interventor es un responsable conveniente.
Para cumplir las funciones de escudo ante entes de control, las tareas que desarrolla la mayor parte del tiempo no se compadecen con los conocimientos y experiencia de su personal, asimismo, las responsabilidades y riesgos que asume no responden a la remuneración que recibe.
En la práctica de los proyectos de infraestructura pública en Colombia, se han dado al interventor algunas responsabilidades indelegables de la entidad contratante, especialmente aquellas susceptibles de investigación de entes de control. En este punto es relevante indicar que el equivalente al interventor en los países anglosajones es “El ingeniero del dueño”, en España “Director de obra o asistente técnico”, en Chile “Asesor técnico del inspector fiscal”; denominaciones todas estas con énfasis en los aspectos técnicos de la obra y en la ingeniería. En Colombia, el interventor ha pasado de representar técnicamente al dueño, a actuar en su nombre en aquellas actividades en las cuales algo pueda salir mal. Esta situación se soporta entre otras con una iniciativa muy doméstica, la denominada “interventoría legal y administrativa”.
Estas obligaciones exponen a quien debería ser el representante técnico del dueño en situaciones que atañen a las partes del contrato principal. Está perfectamente sustentado que el Estado, dueño de las obras de infraestructura necesite un brazo técnico experto, pero es contraproducente e inclusive podrían darse conflictos de interés, cuando este experto técnico hace parte también de la oficina jurídica del contratante. Este excesivo traslado de control jurídico tiene a un consultor que se concibe como principalmente técnico revisando la legalidad de los contratos, de las actuaciones, de las modificaciones; lo que distrae, confunde y dificulta su labor.
Por otra parte, el seguimiento “administrativo” del contrato principal involucra la revisión de contratos laborales del constructor, su contabilidad, las dedicaciones mensuales de su personal, mantenerle organizada la correspondencia al contratante, y otras que ocupan varias páginas en los contratos, labores estas a ser desarrolladas por los ingenieros del interventor, situación que no se compadece con la formación ni con la experiencia del personal exigido a la hora de ofertar.
Estas obligaciones que de por sí son contrarias al fin principal del interventor, demandan una gran cantidad de tiempo a su personal, haciendo que las especificaciones, el cronograma y el presupuesto no sean su centro de atención. Estas y otras circunstancias obligan a una evaluación general del rol del interventor en la infraestructura, así como a un replanteamiento de su papel.
Con este contexto, es lógico que la percepción de la labor del interventor está lejos de ser una que agregue valor. Para una parte (dueño) se convierte en un escudo pesado, recubierto del seguimiento “legal y administrativo”, que lo protege ante entes de control, pero demora la inauguración y para la otra parte (ejecutor) un obstáculo natural en razón de la actividad desempeñada. Ante la cada vez mayor complejidad y tamaño de los proyectos, es fundamental revertir esta situación. En este aspecto, capítulo aparte merece el enfoque y papel que debe tener el interventor en las grandes concesiones, que se tratará más adelante.
Propuesta de solución
El interventor de la obra pública debe volver a su génesis, a su razón de ser. Debe asegurar al dueño y de manera independiente de este, que la obra que contrató sea la que se construya, con los recursos, alcance, calidad y tiempo que pactó con el contratista principal. Las partes que hicieron un acuerdo de voluntades para materializar una obra pública deben acordar las modificaciones que requieran atendiendo la legalidad y su conveniencia. La legalidad de las actuaciones de una entidad pública debe ser revisada por sus equipos y asesores jurídicos, no por el interventor.
Los eventuales procesos sancionatorios, deben ser soportados técnicamente por el interventor. Sin embargo, la ponderación de esta labor y de las fuerzas mayores, los eventos eximentes, la teoría de la imprevisión, y otros elementos medulares de la contratación pública deben resolverse jurídicamente entre las partes con el soporte técnico del interventor. No puede seguir siendo el interventor el enemigo del ejecutor. Su labor no puede ser medida ni ponderada a partir de los apremios y sanciones que promueva para preparar posibles auditorías de control fiscal.
En síntesis, el valor que debe generar el interventor a los proyectos debe estar en el aseguramiento de que lo que contrató el dueño sea lo que se construya. En que aporte a resolver de manera equilibrada para las partes los desafíos que tienen en sí mismos los proyectos de infraestructura, especialmente los megaproyectos. En ofrecer a su cliente una visión independiente y clara de la realidad de los proyectos para que este tome decisiones informadas o conozca el estado de los riesgos asumidos. Definitivamente, el valor del interventor no está orientado hacia la defensa futura del dueño del proyecto o del interventor mismo ante los entes de control. A manera de conclusión, de los temas abordados en este corto escrito, es posible aventurarse a lanzar algunas propuestas que podrían hacer más robusto los equipos a cargo de la construcción y operación de la infraestructura pública en Colombia.
La no correspondencia de la estructura y el fin último del interventor con las obligaciones que se le asignan, genera que las decisiones técnicas se dilaten y que sean determinadas más por criterios jurídicos y de defensa ante entes de control que por criterios técnicos. Ante esto, es necesario volver al origen del interventor como ingeniero del dueño. Las obligaciones asociadas a la “interventoría legal y administrativa” deben modularse y ser asumidas por los contratantes. El papel del interventor debe ser eminentemente técnico. Los efectos técnicos sobre los aspectos jurídicos de los contratos deben dilucidarse por las partes que suscriben los contratos.
Las responsabilidades que se le asignan en la ley y en los contratos a los interventores se superponen e inclusive en ocasiones sustituyen a las del contratante. Esto genera riesgos prácticamente infinitos para el interventor, que en últimas es un asesor técnico que no sustituye a la entidad contratante. En este sentido, aquellos elementos que permitan evaluar la conveniencia de modificaciones contractuales, la determinación de la legalidad de las actuaciones, entre otros, deben tener como un elemento los planteamientos del interventor, pero toda esta carga no puede estar soportada únicamente en los hombros del ingeniero del dueño.
Interventoría de concesión
Las problemáticas de los interventores en los contratos de concesión comparten elementos de las descritas anteriormente, sin embargo, merecen un análisis propio, dadas sus características y tamaño.
Es fundamental que los contratos de concesión e interventoría de concesión sean coherentes en todos sus aspectos, especialmente en lo referente a los riesgos que asumen las partes.
En la etapa de diseños, ¿qué riesgos asume el interventor cuando emite una no objeción a los estudios y diseños presentados por el concesionario? ¿Qué riesgos debería asumir? Dilucidar estas cuestiones es fundamental para entender las problemáticas actuales en torno a este menester. Si el interventor asume el riesgo de la calidad y completitud de los diseños que no objeta, estamos en un escenario de riesgo compartido. Si no lo asume, serían consideraciones técnicas, a manera de recomendación que buscan lograr los resultados de las labores de interventoría, se han dado las dos interpretaciones. Aclarar de mane- ra precisa e inequívoca que esta situación facilitará el trabajo de las partes.
Respecto al seguimiento y recibo de las obras, es necesario dilucidar de manera clara los riesgos que asume el interventor y el con- cesionario ante el incumplimiento de especificaciones técnicas. ¿Las obligaciones de resultado ante el producto que debe entregar el concesiona- rio lo eximen de cumplir las especificaciones técnicas de construcción (Invías en su mayoría)? Los contratos actuales no lo plantean así.
El interventor mediante la verificación asume los riesgos de las especificaciones técnicas de construcción, ya que esto hace parte de los aspectos a verificar a la hora de recibir los productos del concesionario. Si bien las fallas y deterioros tempranos de las obras deben ser reparados por el concesionario, los efectos de recibir obras sin verificar de manera exhaustiva el cumplimiento de las calidades de las especificaciones técnicas de construcción colombianas, implica riesgos de incumplimiento contractual del interventor y de responsabilidades fiscales ante entes de control. Por tanto, mientras este riesgo no se acote, el seguimiento y recibo a las calidades de las obras, será muy similar a los contratos de obra pública, pero con equipos menos robus- tos respecto a los que tiene el interventor de obra (cantidad de personas, cantidad de ensayos de laboratorios, etc).
En conclusión, para el caso de las interventorías de infraestructura concesionada, el rol del interventor debe delimitarse desde la matriz de riesgos de este y sus obligaciones, las cuales deben ser coherentes con las de las obligaciones del concesionario. De otra manera, seguirían existiendo los conflictos de competencia y responsabilidades actuales.
