Por: Diana Marcela Díaz Rueda, abogada senior de la CCI.
En decisión confirmada en segunda instancia, el 26 de noviembre de 2021, la Contraloría General de la Republica declaró fiscalmente responsables a título de culpa grave por más de $4,3 billones, a 26 funcionarios y contratistas en el caso Hidroituango. Dentro de las personas declaradas fiscalmente responsables se encuentra el contratista encargado de la construcción del proyecto, consorcio CCC Ituango, conformado por Construções e Comércio Camargo Corrêa, Constructora Conconcreto S.A. y Coninsa Ramón H. S.A., por supuestas acciones y omisiones cometidas con ocasión de la gestión fiscal.
Al respecto, la pregunta que surge es: ¿era el consorcio CCC Ituango sujeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República a la luz de la normatividad vigente para la época de los hechos?
Para dar respuesta a este interrogante, es importante recordar la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal de acuerdo con lo establecido en la ley aplicable al caso, esto es, la Ley 610 de 2000, y lo dispuesto en la jurisprudencia de las altas cortes.
En este sentido, el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, define el proceso de responsabilidad fiscal como: “El conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.
Sobre el proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional en sentencia C-840 de 2001, señaló que el sentido de la expresión o con ocasión de esta contenida en el artículo 1 de la Ley 610 de 2000, “solo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal”. En este punto, la Corte precisa lo siguiente: “La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición”. “En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.
En esta línea, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 3 de diciembre 2020, radicado 712, indicó: “No solo son sujetos de responsabilidad fiscal los servidores públicos y los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos sino también quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial”.
De lo anterior se desprende, que cuando el Consejo de Estado hace referencia a “quienes encontrándose bajo esa misma circunstancia”, alude a los servidores públicos y a los particulares que administren o manejen recursos o fondos públicos y que con su acción u omisión en razón de la gestión fiscal que ejercen, hayan contribuido al detrimento patrimonial, siendo requisito en todos los casos, que quien se acusa de responsabilidad fiscal sea gestor fiscal.
Criterio que de acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado ha orientado las decisiones de esa corporación, teniendo como base lo señalado en la sentencia C-840 de 2001, antes citada, en la que la Corte Constitucional, en relación con el daño fiscal causado por intervención directa o por contribución, señaló: “Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal”.
Postura que ha sido refrendada por la doctrina especializada en los siguientes términos : “Como se ha insistido, el supuesto condicionante para reclamar la responsabilidad fiscal es que la misma se derive de la gestión fiscal, por mandato expreso de nivel constitucional (art. 268.5). Justamente, si el particular (contratista, consultor, interventor o asesor) tiene como obligación contractual la de administrar recursos públicos, en esta situación de gestor fiscal sí puede ser sujeto de responsabilidades fiscales”.
Supuestos de hecho que no se configuran en el caso del consorcio CCC Ituango, por cuanto, de acuerdo con el subcontrato de construcción suscrito entre EPM y la estructura plural, sus obligaciones como contratista se agotan con la ejecución de prestaciones específicas a cambio de la remuneración pactada en el contrato, es decir, el consorcio CCC Ituango no ejerce gestión fiscal.
Con base en lo señalado, se tiene que son sujetos de responsabilidad fiscal: (i) Los servidores públicos que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos. (ii) Los particulares que directamente administren o manejen recursos o fondos públicos. (iii) Los servidores públicos que por vía directa administren o manejen recursos o fondos públicos y que por su acción u omisión hayan incidido de manera
determinante en causar un daño patrimonial. (iv) Los particulares que de manera directa administren o manejen recursos o fondos públicos y que por su acción u omisión hayan incidido de manera determinante en causar un daño patrimonial.
Asimismo, dentro de los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, en la redacción vigente para la época de los hechos, señala que debe existir una conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal.
Sobre el particular, la Contraloría General de la República en el fallo de responsabilidad fiscal que se examina, señaló:
“Para efectos del proceso de responsabilidad fiscal se requiere que el gestor fiscal, sea servidor público o el particular con funciones públicas, que produzca daño fiscal con dolo o culpa grave, lo haga sobre bienes, rentas o recursos que se hallen bajo su esfera de acción en virtud del respectivo título habilitante”.
Afirmaciones que insistentemente reprocha la Contraloría a los miembros del consorcio constructor y que fueron desvirtuadas con el pago realizado por las aseguradoras en el marco del contrato de transacción firmado entre EPM y Mapfre Seguros, en el que la Contraloría declaró integralmente reparado
el daño patrimonial.
Lo anterior, por cuanto de haber existido dolo o culpa grave, por parte del consorcio consultor se habría liberado a la aseguradora de efectuar el pago referido. En otras palabras, los integrantes del consorcio CCC Ituango no solamente no ejercen gestión fiscal, sino que no incurrieron en dolo o culpa grave por los hechos ocurridos durante la ejecución del proyecto.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto se concluye que el consorcio CCC Ituango en su calidad de contratista no ejerce gestión fiscal, habida cuenta de que no tiene a su cargo poder jurídico para manejar bienes o fondos del Estado, por lo que no era posible calificarlo como gestor fiscal para efectos de imputarle responsabilidad de esta naturaleza.
