Por: Manuela Canal y Paola Larrahondo, abogadas de Gómez-Pinzón Abogados
¿Cuáles son los daños que se desprenden del caso Ruta del Sol II? Análisis de la condena en el caso Odebrecht.
El pasado 6 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca emitió un fallo cuyo análisis resulta obligatorio en materia de responsabilidad contractual y extracontractual.
Dicha sentencia de primera instancia tuvo lugar con ocasión del escándalo de corrupción en cabeza de Odebrecht, que salpicó la adjudicación y la celebración del contrato de concesión No. 001 de 2010 y sus otrosíes 3 y 6, cuyo objeto consistía en la construcción de las obras correspondientes a la Ruta del Sol sector II.
La referida sentencia de primera instancia suspendió definitivamente los efectos del contrato de concesión, junto con sus adiciones y modificaciones. Además, condenó solidariamente a la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol, a sus socios y a algunas personas naturales involucradas como administradores, asesores y funcionarios públicos. Los procesados fueron declarados inhabilitados por 10 años para proponer y celebrar contratos con entidades públicas colombianas y ejercer cargos públicos, y fueron condenados solidariamente a responder por más de $800.000 millones.
En aras de sustentar la cuantiosa condena, el tribunal adujo la violación por parte de los procesados de determinados derechos colectivos, tales como la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el acceso eficiente y oportuno a los servicios públicos y la libre competencia económica. Ello como consecuencia de sus presuntos actos de corrupción.
Si bien el fallo amerita un estudio pormenorizado tanto de las inhabilidades impuestas por el juez, como de la solidaridad frente a la enorme condena, en el presente escrito nos referiremos exclusivamente a este último tema. Así, respecto de las condenas establecidas en la sentencia, haremos referencia, en primer lugar, a la falta de rigor en el razonamiento probatorio del tribunal. En segundo lugar, mostraremos que varios de los perjuicios imputados no reúnen las características exigidas por la jurisprudencia y doctrina de la responsabilidad para que pueda calificarse como indemnizable, pues no todos reúnen las características de ser personales, ciertos y directos.
Inicialmente, se echa de menos en la sentencia un análisis apegado rigurosamente al acervo probatorio recaudado en el proceso. Por una parte, el tribunal considera como ciertos
los hechos expuestos en la demanda, sin confrontarlos con los medios probatorios. Por
otra parte, al momento de determinar cada uno de los perjuicios, la decisión no se detiene a presentar el fundamento probatorio de cada uno de ellos.
Claro ejemplo de lo anterior corresponde al cobro de los perjuicios causados por el pago de sobornos. El quantum de dichos perjuicios corresponde al valor en pesos colombianos de los
sobornos pagados a los funcionarios públicos en aras de alcanzar la adjudicación y la modificación del contrato de concesión (US$11,1 millones). La determinación de tal rubro indemnizatorio se hizo sobre la base de que la totalidad de los sobornos provinieron de dinero público; hecho que no está acreditado en el proceso.
Incluso, para apoyar su condena, pese a la falta de sustento probatorio, el tribunal adujo que, conforme a la sana crítica de la prueba, resultaba “contrario a la lógica de dichas empresas criminales que estas no imputen el costo de los sobornos a las obras financiadas con dineros públicos”.
El anterior argumento no es de recibo debido a su ausente soporte jurídico y fáctico. Así, no es claro que el perjuicio haya sido efectivamente sufrido de manera directa por el Estado, ni la certeza de este.
Adicionalmente, el tribunal condenó a los procesados a pagar los perjuicios causados como consecuencia de la selección de la oferta más costosa. Cabe señalar al respecto que, si bien está probado que la elaboración de los pliegos y el proceso de adjudicación estuvieron viciados por los actos de corrupción, de ello no se deriva que las ofertas no ganadoras contenían propuestas admisibles o económicamente viables para desarrollar el proyecto: recordemos que dentro de uno de los proponentes no ganadores estaba el desacreditado Grupo Nule. Lo anterior conlleva a que tales perjuicios no sean indemnizables, pues tampoco fue acreditada su certeza.
También es cuestionable la definición que hizo el fallo de los perjuicios causados al Estado como consecuencia del rezago en el ritmo de inversión del proyecto. Para estimar este perjuicio, el tribunal se basó en un estudio de Fedesarrollo para afirmar que: “por cada peso (…) que se invierte en grandes obras de infraestructura se impulsa $1,13 la producción en la economía”. El análisis de este perjuicio es limitado, pues más allá de utilizar un estudio de Fedesarrollo como fuente exclusiva para cuantificar el rubro
indemnizatorio, el juez no ahondó en el análisis del carácter cierto del daño.
¿Son los estudios económicos de Fedesarrollo fuente de derecho? ¿Puede considerarse un artículo académico un peritaje y con base en él, cuantificar una condena? Lo anterior cobra aún más importancia, teniendo en cuenta la magnitud de la cuantía del perjuicio, la cual ameritaba y requería de un estudio minucioso del tema, que está ausente en el fallo bajo estudio.
El tribunal, además, condenó a los procesados a responder por los perjuicios atinentes a la mora en la entrega de la vía en un nivel 3G. Para la determinación de la certeza de este perjuicio, el tribunal tuvo en cuenta el tiempo durante el cual la carretera, si bien podrá ser utilizada por los usuarios, no tendrá el nivel 3G. En cuanto al carácter personal del perjuicio, fácticamente este es padecido por los particulares. Sin embargo, expuso el tribunal que, al verse vulnerados derechos colectivos, estos podían ser reparados en favor de una entidad pública.
Llama la atención la cuantificación del perjuicio, que es liquidado teniendo en cuenta el monto mensual del recaudo de peajes multiplicado por el número de meses del desfase en la recepción de las obras 3G. Dicho resultado es reducido en un 50%, teniendo en cuenta el beneficio reportado por los usuarios al utilizar la vía ya construida, así no tenga un nivel 3G.
Cabe preguntarse si en actuales o futuros proyectos de infraestructura, se considerarán igualmente vulnerados derechos colectivos, cuando haya mora en la entrega de la vía en las condiciones inicialmente pactadas y si se cobrarán millonarias indemnizaciones por el padecimiento de tales pejuicios. Por otra parte, la reducción del 50% en el cobro del peaje, podría implicar entonces deslegitimar el cobro que se hace en algunas carreteras, cuando su intervención no ha iniciado.
Por último, a la lista de condenas se suman los perjuicios derivados de la atención prioritaria
de la vía por parte del Invías, que se fundamentan en las gestiones adelantadas por la entidad con el fin de lograr la transitabilidad y seguridad de la carretera; los perjuicios surgidos por la estructuración de un nuevo proyecto, cuyo valor fue calculado conforme al precio de los contratos suscritos por la ANI con el fin de estructurar una nueva APP para la continuación del proyecto vial y, finalmente, los perjuicios derivados del aplazamiento en la reversión de la obra, que, según el tribunal, se derivaron de los ocho años de desfase que tendrá la culminación de la obra, de acuerdo con la diferencia entre lo inicialmente pactado con la Concesionaria Ruta del Sol y lo estimado en la nueva APP.
Respecto de los precitados perjuicios, conjuntamente con los perjuicios atinentes a la entrega de la vía en un nivel 3G, cabe hacer una reflexión sobre el estudio de su imputación, es decir, el carácter directo de tales perjuicios, además de la competencia del tribunal para decidir sobre los mismos. Según la propia sentencia, para el 9 de febrero de 2017, fecha en la que el tribunal suspendió el contrato, el contratista ya debía haber entregado la obra. Sin embargo, en esa fecha, el avance de las obras era de un poco más del 50%.
Se concluye entonces que los precitados perjuicios no fueron un efecto de los actos de corrupción, sino que fueron una consecuencia directa del desarrollo del proyecto y del presunto incumplimiento del contratista o de la entidad o incluso de eventos no imputables a las partes, respecto de lo cual el juez que decidió la acción popular, no tiene competencia para pronunciarse.
Asimismo, cabe preguntarse entonces, cuál fue el efecto y la responsabilidad del juez de la acción popular en ordenar la suspensión del proyecto como medida cautelar, y si esto generó o no varios de los perjuicios a los que hoy están condenados los vinculados al proceso. ¿No era mejor para el país, que se obligara a los contratistas a terminar la obra, sin perjuicio de además responder por las responsabilidades que por vía judicial o administrativa les son imputables?
A la postre, entendemos que, si bien el pronunciamiento perseguía castigar los presuntos actos de corrupción de los procesados, resulta cuestionable el análisis probatorio del tribunal. El juez no se ciñó a los parámetros establecidos por la jurisprudencia y la doctrina en materia de responsabilidad, al momento de determinar los perjuicios indemnizables; flexibilización de los parámetros que no puede ser admitida siquiera bajo la “informalidad” del trámite de acción popular. Los cuestionamientos a la decisión no solo resultan inquietantes desde el punto de vista jurídico, sino que pueden tener efectos negativos en los proyectos de infraestructura actuales y futuros, y en la inversión nacional y extranjera en este sector.
Finalmente, es importante recordar que la sentencia estudiada es hasta ahora el fallo de primera instancia que decidió sobre el caso. Permaneceremos expectantes ante la decisión de segunda instancia emitida en un futuro por el Consejo de Estado, la cual esperemos corrija los yerros jurídicos, fácticos y probatorios del tribunal y haga un análisis pormenorizado de las condenas impuestas.