Por: Paula Melendro González, asociada del equipo de Infraestructura y Proyectos de Baker McKenzie.
El gobierno colombiano encontró en el sector de la infraestructura una herramienta importante para la reactivación económica luego de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica del 17 de marzo de 2020. De hecho, durante los diferentes períodos de aislamiento preventivo obligatorio decretados por el gobierno con ocasión de la pandemia del Covid-19, la infraestructura y construcción se calificaron como actividades exceptuadas, siempre que fueran adelantadas con la debida implementación de protocolos de bioseguridad.
A finales del 2020, los proyectos de concesiones del programa de cuarta generación (4G)1 presentaron un promedio de ejecución de aproximadamente el 50% 2, situación que evidencia un avance importante de obra aún en el contexto de un año atípico. Así, los proyectos de 4G fueron y siguen siendo un elemento importante en la generación de empleo y la reactivación económica del país.
Lo anterior explica en buena medida por qué, a pesar de la crisis generada por la pandemia, el gobierno se mantuvo firme en impulsar el nuevo programa de concesiones de quinta generación (5G), el cual recoge lecciones del programa de 4G para estructurar nuevos proyectos fundamentados en la sostenibilidad ambiental, social, institucional y financiera. En las siguientes líneas resaltaré algunos de los elementos más importantes de los nuevos proyectos de 5G.
El programa de 5G hace parte de los objetivos gubernamentales de estandarización de contratos bajo el esquema de asociaciones público privadas y se caracteriza por ser un programa multimodal donde se destacan los proyectos carreteros y aeroportuarios y se abre paso a proyectos fluviales y ferroviales. La primera ola de proyectos de 5G comprende 14 proyectos que contemplan una inversión estimada de 18,48 billones de pesos 3. Como lo veremos más adelante, la estructuración de los proyectos de 5G busca mejorar los cuellos de botella presentados en el programa de concesiones de 4G a través de proyectos que respondan a las necesidades actuales del mercado e incentiven mayor inversión extranjera en el sector.
El 6 de abril de 2020, la Agencia Nacional de Infraestructura publicó los documentos correspondientes al primer proyecto de 5G del país, un proyecto para la construcción, mejoramiento y rehabilitación de 310 kilómetros de vía conocido como la “Nueva Malla Vial del Valle del Cauca – Accesos Cali-Palmira”4. En estos documentos se presentó por primera vez al público el esquema contractual de la nueva ola de concesiones, que tiene como eje transversal la sostenibilidad ambiental, social, institucional y financiera, en los términos del borrador de documento Conpes para los proyectos de 5G (“Conpes”). Veamos algunos de estos elementos de sostenibilidad de cara a las principales modificaciones introducidas por el contrato de 5G.
- Sostenibilidad social: se entiende que un proyecto de infraestructura es socialmente sostenible cuando es inclusivo, accesible y cuenta con el apoyo de las comunidades que pueden verse afectadas por el mismo 5. Con esto, se busca que los nuevos proyectos de infraestructura beneficien a todos los grupos de interés y contribuyan a mejorar la calidad de vida y el bienestar social de las comunidades a lo largo del ciclo de vida del proyecto. Desde el punto de vista social, la minuta de 5G incluyó varios ajustes en este sentido. Por un lado, reguló el concepto de “obras sociales” a través del cual la ANI podrá decidir (sujeto a ciertos criterios y procedimientos regulados en el contrato) que se ejecuten obras no previstas en las especificaciones técnicas ni en la licencia ambiental del proyecto cuando así lo soliciten las comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto. Estas obras buscan atender las necesidades de los grupos de interés o comunidades en general en aspectos de movilidad, recreación, productividad, emprendimiento, educación y habitabilidad, entre otros.
Por otro lado, la minuta de 5G propuso diferentes ajustes en materia de consulta previa, un tema que comúnmente genera retrasos de obra debido, principalmente, a la poca regulación normativa al respecto. Este nuevo esquema de concesiones establece un valor de referencia con base en el cual las partes podrán calcular la distribución de costos de implementación de los acuerdos protocolizados de nuevas consultas previas. De acuerdo con el valor estimado de nuevas consultas previas para cada proyecto, el contrato incluye una cascada de pagos en virtud del cual la ANI aportará un porcentaje de estos costos para aquellas consultas previas que se lleven a cabo durante la ejecución del contrato. Lo anterior otorga mayor seguridad a los privados en relación con los costos destinados para el efecto y busca garantizar el cumplimiento de los acuerdos a los que se lleguen con las comunidades ubicadas en el área de influencia del proyecto.
- Sostenibilidad financiera: este elemento propuesto por el Conpes busca que los proyectos tengan disponibilidad de fuentes de pago y financiación para su desarrollo sin mayores contratiempos.
Lo anterior implica incentivar la presencia de un mayor número de actores en el mercado interesado en invertir en el proyecto. Al respecto, la minuta de 5G buscó incluir nuevos mecanismos que hicieran más atractivos los proyectos para los inversionistas y los sponsors de los mismos. Un ejemplo de esto es la nueva figura de “Soporte de Ingresos”6 la cual busca facilitar la consecución del cierre financiero de los proyectos apoyando el cubrimiento de costos de operación, el mantenimiento, la administración y el servicio de la deuda. Este mecanismo incluye una compensación de la ANI al concesionario cuando el valor del recaudo de peaje acumulado para el año en cuestión sea insuficiente para cubrir el valor de soporte mínimo establecido en la parte especial como suficiente para cubrir los costos antes mencionados.
Otro cambio importante que incorporó la minuta de 5G es la inclusión de un mecanismo que permite a las partes certificar efectivamente los gastos del proyecto, conocido como el cálculo del AR7. A través de este mecanismo las partes calcularán semestralmente los gastos del proyecto con base en los valores brutos efectivamente pagados para que sean reconocidos por la ANI al momento de terminación, siempre que se cumplan las reglas de verificación y firmeza del cálculo establecidas en el contrato. Esta inclusión representa una mejora frente a los proyectos de 4G ya que da más certeza respecto del valor del AR en las fórmulas de compensación, al tiempo que evita el reconocimiento de costos no relacionados con el proyecto. Los ajustes antes señalados buscaron brindar seguridad a los inversionistas e interesados en participar en los proyectos de 5G y a la entidad contratante.
Los cambios introducidos a la minuta de contrato de proyectos de 5G buscan fomentar la participación de oferentes nacionales e internacionales a través de la estructuración de proyectos sostenibles y atractivos para el mercado con reglas claras. El pasado 26 de febrero, la ANI recibió ocho propuestas para participar en el primer proyecto de 5G (el mayor número de propuestas jamás recibido), situación que ratifica que las modificaciones propuestas por la quinta generación de concesiones han resultado atractivas para oferentes e inversionistas nacionales e internacionales interesados en los proyectos de concesión de infraestructura de nuestro país. Confiamos en que los próximos proyectos de esta primera ola de proyectos 5G seguirán atrayendo esta pluralidad de oferentes.
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1 Proyectos que incluyen 29 concesiones.
2 De acuerdo con cifras del Ministerio de Transporte, a 9 de diciembre de 2020, el programa de 4G registraba un promedio de ejecución del 48,5%.
3 De acuerdo con cifras reportadas por el Ministerio de Transporte en diciembre de 2020
4 BakerMcKenzie actuó como asesor jurídico del estructurador de este proyecto (Consorcio Bonus- Iceacsa).
5 Guía sobre Infraestructura Sostenible. Banco Interamericano de Desarrollo.
6 Variable que aplica para cada período de 12 meses consecutivos contados desde la suscripción de la última acta de terminación de unidad funcional, es decir, desde el inicio de la etapa de operación y mantenimiento.
7 AR es la variable financiera que representa los costos durante un mes h en el proyecto asociado a las actividades realizadas por el concesionario y reconocidos por la ANI en pesos corrientes, la cual es utilizada dentro de la fórmula de liquidación por
terminación anticipada del proyecto según se regula en la parte general del contrato.
