Disposiciones jurídicas despejan el camino para erradicar formas equivocadas de remunerar al interventor. Es importante socializar estos laudos y sentencias para implementar mecanismos adecuados de pago.
Por: Miguel Ángel Bettín Jaraba, director Comercial de Servinc Ltda.
En el pasado reciente se ha vuelto costumbre pagar al interventor de manera proporcional a la facturación del contratista supervisado. Desde la totalidad del valor de su contrato hasta el 30%, dependiendo de la entidad. Esta política ha sido implementada por entidades de orden nacional, como la ANI; de derecho privado, como Findeter; y de carácter local, como el IDU.
Desde diferentes espacios, los consultores han señalado lo problemática que para la correcta ejecución de la infraestructura es esta modalidad. Sin embargo, hasta ahora, estos cuestionamientos no habían tenido la repercusión que la técnica y el conocimiento esperarían. Recientemente se han producido laudos y sentencias que despejan cualquier duda acerca de lo inconveniente, e incluso, ineficaz de esta política.
A continuación, se presentan los principales elementos de las sentencias y los laudos.
- El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A del 17 de octubre de 2023, indicó:
“... No puede perderse de vista que la tarea del interventor se centra en realizar el seguimiento técnico, financiero y ju- rídico del contrato sobre el que recae su objeto, mas no en asegurarlo, como si se tratara de un contrato de garantía; por manera que la gestión del interventor puede considerarse cabalmente satisfecha cuando este formula correctivos, informa a la entidad acerca de hechos de incumplimiento del contrato inspeccionado que darían lugar a la imposición de sanciones, rechaza o se abstiene de recibir las obras, bienes o servicios prestados, cuando estos no cumplan con los requisitos preestablecidos, eventos en los cuales su trabajo debe ser recompensado”.
“Estas reflexiones permiten considerar que la sujeción del pago de la contraprestación atinente al contrato de interventoría, subordinada en un ciento por ciento al cumplimiento del contrato supervisado, eventualmente y, en principio, podría encajar en el supuesto previsto en el literal d) numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que castiga con ineficacia de pleno derecho una estipulación de imposible cumplimiento, toda vez que, como se precisó, el objeto del contrato de interventoría en línea con su naturaleza no se traduce en la garantía de la satisfacción del objeto del negocio jurídico intervenido, por lo que no resulta posible ofrecer que las obligaciones del contrato objeto de seguimiento serán acatadas a plenitud, ya que tal circunstancia no depende de manera directa del que se obliga a que así sea, sino de la actuación y voluntad de un tercero”.
Así mismo, el salvamento de voto de la consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico de esa misma sentencia señala:
“El pago en un contrato de interventoría no puede condicionarse al cumplimiento del contratista objeto de seguimiento, en tanto de esa forma se configura una obligación de imposible cumplimiento”.
“...En suma, el interventor tenía derecho al pago de lo efectivamente realizado, sin condicionamientos ineficaces, los cuales la mayoría hizo pervivir para negar las pretensiones de la demanda, interpretación de la cual me aparto”.
También se emitió el siguiente laudo arbitral que aborda este tema:
- Laudo Arbitral (Cámara de Comercio de Bogotá) Consorcio Sedes Educativas vs. PA FFIE (radicado No. 126473, pág. 126-127) marzo de 2023:
“180. Adicionalmente cabe resaltar que el CSE (Consorcio Sedes Educativas-Interventor), precisamente en ejecución de sus compromisos contractuales, recomendó la terminación del CMO (Contrato Marco de Obra) por incumplimiento del contratista de obra, circunstancia que no puede traer consigo el efecto perverso de la liberación del PA FFIE (Patrimonio Autónomo del Fondo de Financiamiento de Infraestructura Educativa-Contratante) de sus obligaciones bajo el CMI (Contrato Marco de Interventoría) y/o las actas de servicio, pues lo que ello significaría, en la práctica, es que el CSE estaría asumiendo un riesgo en su contra por ejecutar debidamente sus compromisos contractuales. 184. Por ende, la lectura de la parte citada de la § 7 in fine debe ser hecha en forma coherente, pues, de lo contrario, y como atrás se dijo, se produciría un efecto perverso o, dicho de otra forma, una situación donde el CSE de todas maneras perdería su remuneración, pues, en efecto, (i) si cumplía con sus compromisos contractuales, advirtiendo yerros del contratista de obra que llevaran a que no se ejecutarán totalmente los acuerdos de obra y, por tanto, las actas de servicio no tendría derecho a reclamar el pago por falta de la “ejecución total y completa”; o (ii) si no cumplía con sus compromisos contractuales, y pasaba por alto los yerros del contratista de obra, con el resul- tado de alcanzarse la susodicha “ejecución total y completa”, también vería afectada su remuneración como consecuencia de la responsabilidad asociada con la ejecución imperfecta de sus obligaciones contractuales”.
Estas importantes determinaciones de los jueces despejan el camino para de una vez por todas erra- dicar esta equivocada forma de remunerar al interventor. Es deber de todos los consultores socializar con sus clientes estos laudos y sentencias para lograr implementar un mecanismo adecuado de remuneración a los interventores. De igual forma, es fundamental que los entes de control y Colombia Compra Eficiente emitan las circulares e instructivos que lleven a implementar las consecuencias de las decisiones judiciales mencionadas.
