Por: Juan Carlos Quiñones Guzmán, vicepresidente Jurídico de la CCI.
Stephen Covey define paradigma como el modo en que vemos el mundo. Podría decirse que es el conjunto de ideas fijas que determinan la percepción sobre una realidad. Los paradigmas pueden estar presentes en las emociones humanas, los comportamientos sociales y, por qué no, en las industrias.
La infraestructura se percibe como un sector altamente especializado, con un enfoque particularmente técnico y proclive a las controversias y litigios. El volumen de tribunales de arbitraje y procesos ante la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver disputas contractuales es alto en comparación con otros sectores.
Tradicionalmente la institucionalidad de la industria ha preferido deferir las controversias contractuales a jueces para que sean terceros quienes tomen las decisiones y no las partes involucradas. Ciertos temores en las administraciones públicas, muchas veces fundados, causan prevenciones ante el lente con el que los entes de control verán en el fututo los acuerdos a los que puedan llegar con sus contratistas para resolver las controversias.
La idea errada de considerar que cada problema en el sector requiere de una nueva ley para solucionarlo también se ha venido adhiriendo en los diferentes actores: entidades públicas, contratistas, inversionistas, prestamistas, asesores legales, etc.
Con estos antecedentes, se ha formado un paradigma en la industria: “es mejor que las controversias contractuales las resuelva un tribunal o que una ley nos diga cómo lo resolvemos”.
La Agencia Nacional de Infraestructura y los concesionarios viales y aeroportuarios demostraron que este paradigma se puede cambiar de manera transversal, más allá de las características de cada proyecto, y ante un hecho imprevisto de proporciones inimaginables como es la pandemia generada por el Covid-19.
En efecto, la entidad concedente y sus contratistas lograron cerrar acuerdos directos para darle tratamiento a las consecuencias de la pandemia en la ejecución de los proyectos. Las herramientas necesarias para este logro histórico fueron principalmente tres: (i) voluntad; (ii) un espacio neutral de mediación, y (iii) el acompañamiento de las entidades de control.
La voluntad no solo como la decisión administrativa y corporativa de llegar a soluciones directas, sino también como la principal fuente de derecho de los contratos, más allá de las leyes, decretos y resoluciones vigentes. Este ejercicio demostró que el precepto según el cual el contrato es ley para las partes, es decir, que los acuerdos de voluntades son en sí mismos normas que rigen las relaciones contractuales, permitió superar el paradigma de que ante los efectos del Covid-19 se requería la expedición de una legislación específica y de excepción.
El espacio neutral de mediación acordado por las partes a través de la Cámara Colombiana de la Infraestructura generó la confianza y el confort necesario para que la ANI y los concesionarios pudieran proponer, por intermedio de la CCI, alternativas de solución que fueran consideradas en las mesas de trabajo. También permitió llevar a cabo con rigurosidad metodológica las diferentes reuniones que promediaron dos sesiones semanales durante cinco meses.
El acompañamiento de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, la Contraloría, la Procuraduría y la Secretaría de Transparencia fue esencial, por cuanto sus recomendaciones y sugerencias enriquecieron la negociación entre las partes y generaron confianza alrededor de la legalidad y conveniencia de los acuerdos.
Lo que se acordó
Entre la ANI y los concesionarios viales se reconoce un plazo adicional de 98 días para adelantar las actividades que fueron afectadas por la pandemia, incluyendo los planes de obras y las gestiones prediales, ambientales, de redes, entre otras.
Igualmente fue acordado el reconocimiento de los costos de administración, equipos y personal que debieron asumir los concesionarios entre el 25 de marzo y el 31 de mayo, lapso en el que se presentó el asilamiento preventivo obligatorio y se reactivó el sector paulatinamente. Para este propósito se modificaron las fuentes de pago de dichos costos establecidas inicialmente en los contra- tos y fueron fijadas las reglas para acreditar los valores a reconocer.
Por otra parte, la ANI y los concesionarios conciliaron un procedimiento específico para estudiar y decidir los eventos relacionados con la pandemia que impidan el cumplimiento de las obligaciones contractuales en los plazos y condiciones previstos. Finalmente, los concesionarios asumieron los mayores costos por los elementos de bioseguridad derivados de los protocolos emitidos por el Ministerio de Salud, vigentes al momento de la firma del acuerdo.
En relación con los menores ingresos, las partes coincidieron en que la pandemia no hace parte del riesgo comercial, por cuanto es un hecho que distorsiona el uso de las infraestructuras en condiciones de normalidad. En este sentido, la ANI reconoce el cien por ciento del tráfico que debió transitar por los corredores y que no lo hizo por cuenta de las medidas de aislamiento decretadas por los gobiernos nacional y territoriales.
En cuanto a las concesiones aeroportuarias, las partes acordaron compensar la totalidad de los ingresos regulados y no regulados dejados de recibir entre el 23 de marzo y el 30 de septiembre de 2020, con ocasión de las restricciones a los vuelos domésticos e internacionales en virtud de la pandemia. Esta compensación se hará mediante el otorgamiento de una prórroga de plazo, y en el caso de los contratos de ingreso esperado, mediante un incremento de este, sin que compute como ingreso esperado acumulado. De esta forma, la ANI no deberá desembolsar recursos de su presupuesto, lo cual es coherente con la difícil situación fiscal del país.
Al romperse un paradigma, se produce un cambio estructural en la cultura para la solución de controversias en los contratos de infraestructura, facilitándole a las entidades contratantes y sus contratistas avanzar en la dirección correcta: resolver directamente los conflictos, bajo la premisa de la autonomía de la voluntad
