Por Ornella Choles Povea, abogada Senior de la Vicepresidencia Jurídica de la CCI.
El artículo 4 de la Ley 1508 de 2012 dispone que los esquemas de Asociaciones Público Privadas (APP) atienden a la eficiente asignación del riesgo para determinar la parte que se encuentra en mejor capacidad de administrarlo, establecer la posibilidad de mitigar los efectos riesgo de su ocurrencia y evitar que se afecte la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio.
De igual manera, el Conpes 3807 de 2014 para procesos de participación privada en infraestructura en el sector aeroportuario (conocido como Conpes aeroportuario), alude a este principio de asignación eficiente del riesgo que promueve la participación del sector privado en la financiación, construcción, operación y mantenimiento de infraestructura aeroportuaria.
Sin embargo, este documento no satisface dicho criterio de eficiencia, al asignar al concesionario algunos riesgos que, por su naturaleza, resultan complejos o imposibles de valorar por parte de este y, por ende, pueden representar una mayor dificultad para su manejo e, incluso, para la financiación del propio proyecto de infraestructura. Tal es el caso del riesgo regulatorio, el cual, según el Conpes 3714 de 2011, se define como “los posibles cambios regulatorios o reglamentarios que (…) afecten el equilibrio contractual”; riesgo que no puede ser valorado o cuantificado en el modelo financiero del Concesionario.
A contrario sensu, los estudios en el ámbito internacional han evidenciado que el riesgo regulatorio no debe ser asignado, o al menos no en su totalidad, al privado. Al respecto, un estudio de la Cepal (2002) sobre las políticas de concesiones viales en Chile, Perú y Colombia, concluyó que una deficiente asignación de riesgos desincentiva la financiación de los proyectos, porque puede generar costos in- justificados para cualquiera de las partes.
De igual manera, la Ocde, en su documento “From Lessons to Principles for the use of Public-Private Partnerships”, establece criterios para clasificar el riesgo de acuerdo con la posibilidad de gestión de los mismos: se denominan riesgos endógenos los que efectivamente pueden ser manejados. Por su parte, existen riesgos que no pueden ser manejados o gestionados por una o más partes de un contrato. A este tipo de riesgos se les denomina riesgo exógeno. En tal sentido, “el riesgo político o regulatorio es exógeno para la parte privada y endógeno para el gobierno”, razón por la cual la Ocde concluye que el privado no se encuentra en condición de manejarlo eficientemente.
Asimismo, la Ocde, en su informe “Buenas prácticas para la asignación y mitigación del riesgo en infraestructura”, publicado en 2017, deduce que el cambio regulatorio puede impactar adversamente las inversiones en infraestructura para los esquemas de APP, y resalta que este tipo de riesgos son complejos en su cuantificación, lo que puede dificultar la financiación de los proyectos de infraestructura.
En esta misma línea, el Banco Mundial en “Risk Allocation, Bankability and Mitigation in Project Financed Transactions”, menciona que, a medida que el mercado de transacciones de financiamiento de proyectos se ha expandido a los países en desarrollo, se han incrementado las preocupaciones sobre el riesgo político o regulatorio, hasta el punto de que, en algunos países, este riesgo puede dificultar o impedir la financiación de proyectos.
LA OCDE, EN SU INFORME “BUENAS PRÁCTICAS PARA LA ASIGNACIÓN Y MITIGACIÓN DEL RIESGO EN INFRAESTRUCTURA”, PUBLICADO EN 2017, DEDUCE QUE EL CAMBIO REGULATORIO PUEDE IMPACTAR ADVERSAMENTE LAS INVERSIONES EN INFRAESTRUCTURA PARA LOS ESQUEMAS DE APP.
Ahora bien, en materia aeroportuaria pueden generarse cambios en los requisitos técnicos u operacionales de los proyectos, derivados, por ejemplo, de la expedición de normas por entidades que, por sus funciones, tienen la facultad reguladora en ciertas materias, como es el caso de la Aerocivil y la Dian.
Al respecto, se mencionan algunos referentes para ilustrar esta problemática: por un lado, la Aerocivil expide Reglamentos Aeronáuticos Colombianos (RAC) que, acogen estándares internacionales para asegurar condiciones de seguridad y de operación aeroportuaria, estos RAC, con frecuencia, pueden exigir a los Concesionarios acometer adecuaciones de infraestructura, adquisición de áreas, equipos o tecnología, lo cual modifica las condiciones pactadas en los contratos de concesión vigentes. Por otro lado, la seguridad aeronáutica podría, incluso, verse afectada por cambios en el uso del suelo que resultaren incompatibles con la operación aeroportuaria. Estos hechos son un ejemplo de la configuración del riesgo regulatorio que, como vimos, se asigna al Concesionario, pese a que tal riesgo no puede ser controlado por este, al depender exclusivamente de autoridades que regulan materias específicas. En estas situaciones los contratos de concesión deberían ser más flexibles y permitir la revisión y adecuación del riesgo regulatorio conforme a las condiciones particulares de cada caso.
Para el caso de proyectos aeroportuarios de iniciativa privada, la imposibilidad de cuantificar el riesgo regulatorio es uno de los escollos en la financiación de un proyecto aeroportuario, pues el concesionario no solo no tiene control sobre el riesgo, sino que tampoco tiene la posibilidad de valorar anticipadamente las consecuencias financieras por cambios normativos. La incertidumbre de este riesgo es de tal magnitud, que no existe forma de sustentar al financiador de un proyecto que la retribución resultará suficiente para cubrir los efectos derivados de su materialización.
Ahora bien, vale la pena mencionar que el DNP y el Ministerio de Transporte se encuentran estructurando un nuevo Conpes para la asignación de riesgos en proyectos aeroportuarios bajo el esquema de APP; se espera que este documento permita que los contratos se adecuen al principio de eficiencia de asignación del riesgo que acoge la Ley 1508 de 2012 y supere las dificultades que han sido identificadas, principalmente, en la asignación del riesgo regulatorio.
